Where are you?

Beschuldigingen van dopinggebruik door sporters zijn aan de orde van de dag. Denk aan de vermeende dopingovertreders Michael Rasmussen, Xavier Malisse, Yanina Wickmayer en de jonge schaatsster (13!) Dominique Lommers... Allemaal sporters waar nooit van bewezen is dat zij daadwerkelijk doping hebben gebruikt. Het zijn sporters die verdacht werden (en worden) van dopinggebruik, wegens het niet (of niet op de juiste manier) invullen van de zogenaamde whereabouts.

WADA is hét onafhankelijke internationale anti-dopingorgaan. WADA is een privaatrechtelijke organisatie, ondersteund en deels gefinancierd door overheden. WADA is de ontwerper van de World Anti Doping Code (hierna: ‘WADC’). Overheden zijn niet gebonden aan de WADC, omdat het hier gaat om regelgeving van een privaatrechtelijke organisatie. Daarom is op 1 januari 2007 de ‘International Convention against Doping in Sport’ (hierna: ‘UNESCO-Verdrag’) in werking getreden. Overheden zijn namelijk wel verbonden aan verdragen. Het UNESCO-Verdrag verplicht Lidstaten om in de geest van de WADC te handelen. Overheden stemmen hiermee alsnog, alleen dan indirect, in met het beleid van WADA en de inhoud van de WADC.

Op 1 januari 2009 is de nieuwe WADC in werking getreden. Een van de wijzigingen ten opzichte van de vorige WADC is dat sporters die door hun internationale sportfederatie, danwel de nationale dopingautoriteit, zijn opgenomen in de Testing Pool (NOOT 1), subject zijn geworden van strenge whereabout-regelgeving. Dit betekent dat zij 365 dagen per jaar moeten bijhouden en registreren waar ze die dag voor ten minste zestig minuten bereikbaar en beschikbaar zullen zijn voor dopingcontroles. Dit is het zogenaamde ‘one-hour-time-slot’. Verblijft de sporter niet op de plek die hij had doorgegeven, dan wordt dit aangemerkt als een ‘missed test’. Indien de sporter, binnen een periode van achttien maanden, tot drie maal toe verzuimt een geldige verblijfplaats in te voeren, ofwel vergeet een verblijfplaats in te voeren, is de sporter in overtreding. Op dat moment hangt hem een straf van tussen de één en twee jaar boven het hoofd. Ook buiten het ‘one-hour-time-slot’ moeten sporters aangeven waar zij verblijven.

U zult misschien denken: dat hoort nu eenmaal bij het leven van een sporter. Sport moet eerlijk verlopen. Zonder deze dopingregelgeving kan dat niet, dus… Maar hebben sporters niet net als u en ik ook recht op een privéleven? U moet zich voorstellen… Nooit meer eens spontaan met een vriend of vriendin een hapje eten in de stad. Nooit meer spontaan naar de film of een weekendje weg. Altijd moeten aangeven waar je verblijft en kunnen worden opgezocht door een dopingautoriteit.

Het recht op privéleven is een fundamenteel mensenrecht en is onder andere vastgelegd in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EVRM’). Door de WADC is er een situatie tot stand gekomen waarin een privaatrechtelijke organisatie de bevoegdheid heeft gekregen om inbreuk te maken op het recht op privéleven van de sporter. Zowel de whereabout-informatie die de sporter verplicht moet afgeven, als ook de controles die tijdens vakanties, werk, trainingen en in de thuissituatie worden uitgevoerd, kunnen niet anders worden gezien dan een inbreuk op het privéleven van de sporter. Inbreuk op het recht op privéleven, door enig openbaar gezag, is alleen toegestaan indien het voorzienbaar is bij wet, een legitiem doel dient en het proportioneel en noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Als sporter krijg je veel verplichtingen van bovenaf opgelegd die automatisch ontstaan door lidmaatschapsverhoudingen. De positie van de sporter maakt dat hij geen enkele invloed kan uitoefenen op het antidoping-beleid. Er wordt vaak gezegd dat de sporter vrijwillig afstand doet van zijn recht op privéleven. De sporter heeft echter geen keus. Als hij zich niet onderwerpt aan de dopingregelgeving wordt hij uitgesloten van deelname en kan hij zijn sport niet meer (op het hoogste niveau) beoefenen. De sporter kan bovendien aanvoeren dat de inmenging op zijn privéleven niet proportioneel is. De inmenging schiet het legitieme doel van artikel 8 lid 2 EVRM voorbij en is niet noodzakelijk in een democratische maatschappij.

Bij de antidoping-regelgeving is er geen sprake van overheidsinmenging op het recht op artikel 8 EVRM. Het zijn immers private organisaties die de antidoping-regelgeving toepassen en die de controles uitvoeren. Maar op grond van de indirecte horizontale werking heeft de Staat de positieve verplichting om ook bij horizontale relaties (burgers onderling) in te grijpen, indien een van haar onderdanen op onrechtvaardige wijze wordt geraakt in zijn recht op privéleven. Deze positieve verplichting houdt onder andere in dat Staten niet een passieve houding mogen aannemen, in het geval er sprake is van inmenging in het privéleven van een van haar onderdanen. Op grond van het leerstuk van de directe horizontale werking, is het voor de sporter mogelijk om direct op te treden tegen de dopingautoriteiten. Dit hoeft dan dus niet door middel van een klacht tegen de Staat, maar door middel van een klacht tegen de dopingautoriteit. Het Europees Hof voor de Rechten van het Mens (EHRM) heeft deze mogelijkheid bevestigd, en ook de Hoge Raad heeft bepaald dat artikel 8 EVRM tevens ziet op de verhouding tussen burgers onderling en dat een inbreuk op dit recht in beginsel een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW oplevert.

In België zijn er reeds sporters opgekomen tegen de strenge whereabout-regelgeving. De FIFA is het niet eens met de vernieuwde WADC en in Nederland raakte de dertienjarige schaatsster Dominique Lommers onlangs in opspraak. Het meisje, dat onder de strenge whereabout-regelgeving werd gesteld, was het hier niet mee eens en nam een advocaat in de arm. Inmiddels heeft de Nederlandse Dopingautoriteit de situatie teruggedraaid en bepaald dat de jonge schaatsster niet langer wordt onderworpen aan de wherabout-regelgeving. Tot een rechtszaak is het niet gekomen.

Het antidopingbeleid wankelt aan alle kanten. Het zijn immers subjectieve gronden die ten grondslag liggen aan het beleid. Het is de vraag hoe lang de huidige WADC nog zal bestaan. Daarbij is het wachten op de eerste sporter die het aandurft het beleid ter discussie te stellen. Die sporter heeft geen slechte zaak!

NOOT 1:
In de Testing Pool zijn sporters opgenomen die een bepaalde sportstatus hebben. Het zijn de sporters die op het hoogste niveau hun sport beoefenen. Naast de sporters in de Testing Pool kunnen ook andere sporters, op grond van hun lidmaatschapsverplichtingen, op doping getest worden. Zij hoeven echter niet te voldoen aan de where-aboutregelgeving, welke alleen geldt voor de sporters die in de Testing Pool zijn opgenomen.

Nienke de Jong werkt sinds 1 oktober 2009 als advocaat bij ‘Delissen Martens advocaten belastingadviseurs mediation’ te Den Haag. Zij is daar lid van de secties Arbeidsrecht, Sportrecht en Algemeen Verbintenissenrecht.

Marc Delissen werkt ook als advocaat bij ‘Delissen Martens advocaten belastingadviseurs mediation’ te Den Haag. Eerder was Delissen hockey-international; hij speelde 261 interlands.