Welke gevolgen heeft de nieuwe ‘Wet bestuur en toezicht’ voor sportorganisaties?

Op 31 mei 2011 is de ‘Wet bestuur en toezicht’ door de Eerste Kamer aangenomen. De wet treedt naar verwachting begin 2012 in werking. De invoering van deze wet heeft ook gevolgen voor sportorganisaties die hun activiteiten uitoefenen in de vorm van een besloten vennootschap (BV) of een naamloze vennootschap (NV). In dit artikel worden de gevolgen en de mogelijkheden besproken die de Wet bestuur en toezicht brengt op het gebied van de one tier board en het tegenstrijdig belang.

One tier board versus two tier board
Op dit moment is in Nederland het meest gangbare bestuursmodel het dualistische model. Dit model noemen we two tier board. Een two tier board bestaat uit een Bestuur en een Raad van Commissarissen (RvC). In deze vorm zijn het Bestuur en de RvC twee gescheiden organen. De RvC houdt op afstand toezicht op de activiteiten van het Bestuur.

Binnen het monistische model - ofwel one tier board - worden de taken (zowel bestuurstaken als toezichthoudende taken) binnen één orgaan – het Bestuur - verdeeld over uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Niet-uitvoerende bestuurders hebben in ieder geval de taak om toezicht te houden op de taakuitoefening van de uitvoerende bestuurders, die belast zijn met het bestuur van de onderneming. Deze toezichthoudende taak wordt in een two tier board door de commissarissen uitgevoerd.

Wettelijke basis
In Nederland zijn er nu al NV’s en BV’s met een one tier board. Bij gebrek aan een wettelijke regeling hebben deze NV’s en BV’s de structuur van de one tier board zelf gecreëerd. Als de Wet bestuur en toezicht in werking treedt, is het voor kleinere of minder geprofessionaliseerde sportorganisaties eenvoudiger om toe te treden tot het one tier board model. Zij hoeven dit model dan immers niet meer zelf vorm te geven, maar kunnen aansluiten bij de nieuwe wettelijke regeling. De keuze voor het one tier board model is overigens niet verplicht. Naar keuze kan ook het bekende two tier board model worden gehandhaafd.

Voordelen one tier board
Waarom zou een sportorganisatie kiezen voor een one tier board? Een voordeel van een one tier board is dat de niet-uitvoerende bestuurders eerder en meer informatie ontvangen dan de commissarissen bij een two tier board. Daarnaast zijn niet-uitvoerende bestuurders direct bij de besluitvorming binnen het bestuur betrokken. Zij kunnen invloed uitoefenen op de totstandkoming van de bestuursbesluiten. Vanwege deze positie worden zij belast met bestuursverantwoordelijkheid. Deze verantwoordelijkheid brengt een hoger aansprakelijkheidsrisico met zich mee dan voor commissarissen in een two tier board. De idee is dat dit hogere aansprakelijkheidsrisico een stimulans is voor de niet-uitvoerende bestuurder om zijn toezichthoudende functie (meer) actief uit te voeren. Een ander voordeel is dat dit model binnen de Angelsaksische landen gebruikelijk is. Bij internationale samenwerkingsverbanden of onderhandelingen heeft de term uitvoerende of niet-uitvoerende bestuurder geen nadere uitleg nodig.

Tegenstrijdig belang
De Wet bestuur en toezicht introduceert niet alleen het one tier board model, maar geeft ook aan hoe om moet worden gegaan met een tegenstrijdig belang van een bestuurder. Er is sprake van tegenstrijdig belang als de bestuurder van een onderneming bij de handelingen die hij namens de onderneming uitvoert, een persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de onderneming. Er zijn drie soorten te onderscheiden:
1. direct tegenstrijdig belang; de bestuurder is bij de handeling(en) de wederpartij van de onderneming;
2. indirect tegenstrijdig belang; de wederpartij van de onderneming staat in een bijzondere verhouding tot de bestuurder (bijvoorbeeld een familieband);
3. kwalitatief tegenstrijdig belang; de bestuurder is in een andere hoedanigheid (bijvoorbeeld bestuurder van een ander bedrijf) wederpartij van de onderneming.

Verschillen huidige en toekomstige regeling
Op dit moment mag het gehele bestuur de onderneming niet meer vertegenwoordigen als één van de bestuurders een tegenstrijdig belang heeft. Stel dat een sportbedrijf graag zaken wil doen met een adviesbureau dat adviseert op het terrein van de ontwikkeling van sportaccommodaties. Als een bestuurder van het sportbedrijf ook bestuurder is van dit adviesbureau, dan is het bestuur van het sportbedrijf niet langer vertegenwoordigingsbevoegd. In dat geval moet het sportbedrijf vertegenwoordigd worden door de commissarissen of door een persoon die is aangewezen door de algemene vergadering van aandeelhouders (Algemene Vergadering).

Na de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht verandert dit: dan is slechts vereist dat de bestuurder met het tegenstrijdig belang zich afzijdig houdt van het overleg en de besluitvorming. De overige bestuurders kunnen dan nog wel rechtsgeldige besluiten nemen. Wanneer het voltallige bestuur een tegenstrijdig belang heeft, bijvoorbeeld omdat de bestuurders van een sportorganisatie allen tevens bestuurder zijn van een andere sportorganisatie waarmee zij willen fuseren, dan moet het besluit door de RvC worden genomen. Is er geen RvC binnen de onderneming, bijvoorbeeld omdat de onderneming heeft gekozen voor het eerder genoemde one tier board model, dan kunnen de statuten het orgaan of de persoon aanwijzen die het besluit moet nemen. Ook het Bestuur mag in zo’n geval door de statuten worden aangewezen. Ontbreekt in de statuten een regeling op dit punt, dan neemt de Algemene Vergadering het besluit.

Wegschrijven tegenstrijdig belang
In de huidige wettelijke regeling is het mogelijk om de gevolgen van het tegenstrijdig belang in de statuten van de onderneming ‘weg te schrijven’. De statuten bepalen dan dat het bestuur ondanks het tegenstrijdig belang toch bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Onder de nieuwe regeling kan dit alleen wanneer er geen RvC aanwezig is. 

Sluit de bestuurder onder de huidige regeling - ondanks zijn onbevoegdheid als gevolg van het tegenstrijdig belang - een overeenkomst met een wederpartij die wist of zou moeten weten van het tegenstrijdig belang, dan kan de onderneming van de onbevoegde bestuurder de rechter verzoeken die overeenkomst ongeldig te verklaren. Dit is de zogenaamde externe werking van het tegenstrijdig belang. Onder de nieuwe regeling kan de onderneming alleen aanvoeren dat zij niet aan de overeenkomst gebonden is, wanneer duidelijk is dat de wederpartij misbruik heeft gemaakt van het tegenstrijdig belang van de bestuurder. In alle overige gevallen heeft de onderneming alleen de mogelijkheid de bestuurder aan te spreken voor zijn handelen.

Bij misbruik van een tegenstrijdig belang kan worden gedacht aan de volgende situatie. Stel dat een bestuurder van een sportbedrijf ook bestuurder en grootaandeelhouder is van een aannemingsbedrijf. Deze bestuurder schakelt zijn ‘eigen’ aannemingsbedrijf in voor de verbouwing van de kleedkamers van de sportaccommodatie van het sportbedrijf. Stel dat de bestuurder het aannemingsbedrijf doelbewust laat profiteren van deze belangenverstrengeling door met het sportbedrijf een onredelijk hoge aanneemsom af te spreken die niet marktconform is. Dat kan misbruik van tegenstrijdig belang opleveren.

Keuze & actie
Met de invoering van de Wet bestuur en toezicht, wordt het op vrij eenvoudige wijze mogelijk om voor een one tier board te kiezen. Het is goed om de komende tijd voor 1 januari 2012 bewust een keuze te maken voor een one tier of een two tier board. Juist ook binnen sportorganisaties kan het goed zijn om de toezichthouders op het bestuur een sterkere plaats binnen de organisatie te geven. De toezichthouders - veelal vrijwilligers - kunnen op die manier het bestuur beter controleren. Door de sterkere positie van de toezichthouders kan bij de overige stakeholders een groter draagvlak worden gecreëerd voor de besluiten van het bestuur.

Door de wijziging van de regeling met betrekking tot het tegenstrijdig belang is het in veel gevallen raadzaam de statuten aan te passen. Ontbreekt een RvC, dan is de Algemene Vergadering namelijk het aangewezen orgaan om het besluit te nemen indien het gehele bestuur een tegenstrijdig belang heeft. Binnen sportorganisaties betekent de weg langs de Algemene Vergadering vaak een langdurige onvoorspelbare besluitvorming. Dit kan worden voorkomen door in de statuten een persoon of orgaan aan te wijzen die in een dergelijk geval bevoegd is om het besluit te nemen. Is het tegenstrijdig belang onder de oude wettelijke regeling ‘weggeschreven’, dan is het aan te bevelen deze regeling vóór inwerkingtreding van de wet te verwijderen uit de statuten, omdat dit niet meer rechtsgeldig is.