Ten Have c.s. aansprakelijk? Het Ajax drama

door: Pim de Vos

In het Burgerlijk Wetboek staat dat degenen die bij een rechtspersoon zoals de N.V. Ajax zijn betrokken, zich moeten gedragen ‘naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd’. Verder dat ze zich (vanzelfsprekend) moeten houden aan de wet, de statuten en andere reglementen. Daarbij moeten ze zich uitsluitend laten leiden door het belang van die rechtspersoon, in dit geval de N.V. Ajax. We zullen hieronder nagaan of dat ook gebeurd is.

Wie heeft het bij de N.V. Ajax voor het zeggen? De Raad van Commissarissen (RvC). Omdat Ajax een beursgenoteerde onderneming is, ligt de zeggenschap niet bij de aandeelhouders (de vereniging Ajax heeft 73% van de aandelen), maar bij de RvC. Die benoemt de Hoofddirectie en houdt toezicht op het beleid daarvan en op de algemene gang van zaken in de N.V. De directie heeft toestemming van de RvC nodig voor belangrijke besluiten.

De aandeelhouders mogen één of twee keer per jaar in de aandeelhoudersvergadering hun mening geven, maar bepalen niet het beleid. Ze hebben wel één zwaar machtsmiddel: ze kunnen in de algemene vergadering het vertrouwen in de RvC opzeggen. Als dat besluit wordt genomen, leidt dat tot het onmiddellijk ontslag van de leden van de RvC. De directie moet dan onmiddellijk de Ondernemingskamer van het Gerechtshof vragen om tijdelijk één of meer commissarissen aan te stellen. Als dat gebeurt, ontstaat de merkwaardige situatie dat Ajax opgezadeld wordt met commissarissen die door een rechter worden benoemd.

Zo’n besluit kan op de aandeelhoudersvergadering van 12 december 2011 wegens formele redenen (termijnen) nog niet worden genomen. Daarvoor zou een nieuwe vergadering eind januari 2012 bijeengeroepen moeten worden. De aandeelhouders en de Ondernemingsraad mogen dan daar hun zegje doen, maar dan kan de vereniging Ajax als meerderheidsaandeelhouder de RvC naar huis sturen.

De Ledenraad van de vereniging Ajax heeft volgens het persbericht van Ajax maandag 28 november 2011 ‘in grote meerderheid besloten de voltallige RvC te verzoeken op eigen beweging als college terug te treden’. Meer kon de Ledenraad niet doen. Ze moet wachten tot de aandeelhoudersvergadering die op zijn vroegst eind januari kan plaatsvinden. In die vergadering vertegenwoordigt het interim bestuur van de Ledenraad (Been, Van Boxtel en Ligthart) de vereniging Ajax die 73% van de aandelen van de N.V. Ajax bezit.

Dat de Ledenraad het vertrouwen in de RvC al kwijt is, begrijpt een kind. Nog nooit hebben commissarissen elkaar zo uitgescholden en de RvC heeft Van Gaal binnen gehaald en daarmee de uitvoering van het plan Cruijff voor de Toekomst vrijwel onmogelijk gemaakt.

Manke besluitvorming RvC
De besluitvorming binnen de RvC roept om een aantal redenen vraagtekens op. De wettelijke en statutaire bevoegdheden die de RvC heeft, berusten bij de RvC als college en – tenzij de wet, statuten of het reglement van de RvC uitdrukkelijk anders bepalen – niet bij de individuele commissarissen. Hier is het al misgegaan, toen de Ledenraad en de benoemingscommissie hebben vergeten om duidelijk schriftelijk vast te leggen dat Johan Cruijff als commissaris belast zou worden met het technisch beleid. Juridisch gezien zou je moeten zeggen ‘met het toezicht op het technisch beleid’. Verder is voor zover mij bekend nergens vastgelegd dat het plan Cruijff zou worden gevolgd.

Daarvan zijn de belangrijkste pijlers: de jeugdopleiding richten op de individuele ontwikkeling van de spelers en de technische leiding in handen van Jonk, Bergkamp en Frank de Boer. Er zou geen technisch directeur meer komen. Johan Cruijff is omdat zijn plan was omarmd in de RvC gaan zitten, wat hij daarvoor steeds heeft geweigerd. Tegen die achtergrond is niet goed begrijpelijk waarom Ten Have, de voorzitter van RvC, in het Parool van 30 november 2011 zegt: “We hebben een nieuwe directie aangesteld en die geeft goed leiding. Martin Sturkenboom en Danny Blind doen dat samen met Jeroen Slop en Henri van der Aat. Die groep geeft stevig leiding, dat voelt de hele club.” Merkwaardig, omdat pas veertien dagen ervoor het voornemen om die mannen aan te stellen door de RvC was bekend gemaakt.

Die aanstelling van met name Danny Blind is niet goed te begrijpen. Blind kwam in het plan Cruijff niet voor en zou nu de baas van Jonk, Bergkamp en Frank de Boer zijn, als de aanstelling van Blind juridisch houdbaar zou zijn. Tegenover haar werknemers Jonk, Bergkamp en Frank de Boer - die je kunt vergelijken met afdelingsmanagers - heeft de N.V. Ajax de verplichting dat de met hen afgesproken functie met de bijhorende bevoegdheden ook daadwerkelijk wordt ingevuld. Als Blind benoemd is tot technisch directeur ad interim, is die invulling niet meer mogelijk. Dat is dan niet in overeenstemming met wat tussen de Ledenraad/benoemingscommissie en Johan Cruijff is afgesproken. En ook niet conform de afspraken die met Jonk, Bergkamp en De Boer waren gemaakt. Blind was als technisch manager door Cruijff op een zijspoor gezet en als rechterhand van De Boer vervangen door Bergkamp. Diezelfde Blind zou nu de baas van Bergkamp, De Boer en Jonk worden! Is dat goed beleid?

Van Gaal
Maar het kan nog gekker. In hetzelfde Parool-interview bevestigt Ten Have als voorzitter van de RvC: ‘We hebben een overeenkomst met Van Gaal voor de langere termijn (ingewijden spreken van vijf jaar, PdV). Dat heeft hij ondertekend in de wetenschap dat Ajax een club is met veel dynamiek, maar daarin kon hij rekenen op een sterke raad van commissarissen. […] Er ligt een contract. Maar je weet het, iedereen kan altijd onder voorwaarden onder een contract uit, in dit geval zowel de club als de werknemer.’

Wat Ten Have zei was in strijd met wat zijn medecommissaris Marjan Olfers kort daarna in de media heeft verklaard: dat tussen Van Gaal en Ajax N.V. ‘niets was getekend. […] Wel zijn er mondelinge afspraken gemaakt. Anders hadden we het ook niet naar buiten kunnen brengen.’ Wat zijn het nu, schriftelijke of mondelinge afspraken? En, mondelinge afspraken zijn toch bindend! Het kan niet anders of er zijn tegenover Van Gaal voorbehouden gemaakt.
 
Als de aanstellingen van Blind en Van Gaal definitief zouden zijn, zou een nieuwe RvC daaraan vastzitten, tenzij de besluitvorming juridisch kan worden aangevochten.

Vast staat dat die besluiten achter de rug van Johan Cruijff om zijn genomen. De derde commissaris Paul Römer heeft toegegeven dat hij en zijn drie collega-commissarissen ‘bewust’ hebben gehandeld door Cruijff als commissaris buitenspel te zetten bij de boogde benoeming van Van Gaal. Cruijff zou alleen maar voor ‘vertraging’ zorgen. ‘De benoeming van de directie was altijd een agendapunt’, zei Römer in NRC Handelsblad.

Waarom hebben Ten Have c.s. ontoelaatbaar gehandeld?
- De RvC hoort als college te beslissen en de leden behoren te beschikken over dezelfde informatie, in dit geval dat de benoeming van Van Gaal (en Blind en Sturkenboom) op de agenda stond;
- Cruijff is bewust niet geïnformeerd over het plan om Van Gaal en de anderen te benoemen met maar één doel: Cruijff buitenspel zetten. De oproeping voldeed daarmee niet aan de elementaire eisen van het vennootschapsrecht. De oproeping was sowieso in strijd met het reglement alsmede de redelijkheid en billijkheid die de medecommissarissen jegens Johan Cruijff in acht hadden moeten nemen;
- De oproeping had volgens het reglement moeten plaatsvinden met inachtneming van een termijn van ten minste zes werkdagen voor de vergadering, behoudens spoedeisende gevallen. Ten Have had de week ervoor uitvoerig met Cruijff vergaderd en bewust zijn mond gehouden. Dat is een strategische fout, want de RvC had het besluit rechtsgeldig (vier tegen één stem) kunnen nemen indien Cruijff bij de uitnodiging wel de juiste agenda met de naam van Van Gaal erop had gekregen, en de oproepingstermijn van zes werkdagen in acht was genomen.

Kort geding Cruijff c.s. vs Ten Have c.s.
Het is volstrekt begrijpelijk dat Cruijff woensdag in een kort geding probeert om de (voorgenomen?) benoeming van Van Gaal en Blind tegen te houden. De voorzieningenrechter zou op grond van het bovenstaande het benoemingsbesluit kunnen opschorten, in afwachting van het oordeel van de gewone rechter, als hij een grote kans aanwezig acht dat de rechtbank het (voorgenomen?) besluit zal vernietigen.

Dan wordt interessant welke afspraken met Van Gaal zijn gemaakt. De vernietiging van een besluit tot benoeming van een bestuurder (bestuursvoorzitter Van Gaal) kan ook aan Van Gaal worden tegengeworpen. Van Gaal heeft dan het recht om zijn schade te vorderen (in principe zijn misgelopen salaris en bonussen dus enige miljoenen), indien hij - zoals dat in de wet staat - het gebrek in het besluit niet kende of behoefde te kennen. De kans dat Van Gaal die schadeclaim volledig kan incasseren lijkt mij niet zo groot, omdat hij moet hebben geweten dat de RvC achter de rug van zijn aartsvijand Johan Cruijff om, met hem – Louis – onderhandelde.

Als Ajax veroordeeld zou worden om Van Gaal schadeloos te stellen, zou dat te wijten zijn aan het doordrammen van vechtsporter Ten Have, Olfers, Davids en Römer, aan wie een persoonlijk verwijt zou kunnen worden gemaakt van deze schadeclaim. Dat hij en zijn medestanders ongelukkig waren over de tegenwerking van Johan Cruijff, kan juridisch nooit een reden zijn om hem bewust buitenspel te zetten en het voor de toekomst van Ajax zeer belangrijke besluit (plan Cruijff of visie Louis van Gaal) buiten Cruijff om te nemen. Commissarissen horen net als directieleden over dezelfde informatie te beschikken en elkaar niet te ‘naaien’. De Ledenraad die de RvC had aangesteld, had niet voor niets besloten dat de toekomst van Ajax lag in de visie en aanpak van Cruijff en de jeugdtrainers.

Op dit moment is niet bekend wat de jeugdtrainers in het kort geding vorderen. Het lijkt erop dat ze als eisers vooral meedoen om Johan Cruijff te ondersteunen. Ze hebben arbeidsrechtelijk gezien zeker een punt, maar de vraag is of dat in dit kort geding toewijsbaar is of dat ze daarvoor naar de kantonrechter zullen moeten.

Dit artikel zou zonder de medewerking van mijn collega mr. Paul Zieltjens niet tot stand zijn gekomen.

Mr. Pim de Vos (1950) is werkzaam bij De Vos & Partners Advocaten te Amsterdam waar hij ondernemingsrecht ‘doet’. Hij is al meer dan 30 jaar in het sportrecht gespecialiseerd. Hij was één van de drie auteurs van het eerste boek over sportrecht ‘Sport en recht’ en publiceert veel over sportrecht. Hij behandelde als advocaat onder meer de beroemde ontbindingszaak Oscar Moens versus AZ bij de Arbitragecommissie van de KNVB en de bekende zaak Alves. Hij voert de testcase tegen de clubs en de KNVB over het spelersaandeel in de televisierechten. Verder werkt hij voor het pensioenfonds voor voetballers, de VVCS en de FIFpro. Hij adviseerde ook clubs, over bijvoorbeeld licentieproblemen en tuchtzaken. Pim de Vos is jarenlang lid geweest van de beroepscommissie van NOC*NSF waarin hij zich bezighield met de verdeling van Lotto-gelden onder de sportbonden. Hij is vast lid van het sportpanel van BNR Nieuwsradio. Inmiddels heeft Pim de Vos zes boeken op zijn naam staan, onder andere ‘De klant is koning’, ‘Advocaat of maffiamaat’ en ‘Fairplay, ik wil niet winnen door een schwalbe’. Hij is de huisadviseur van TROS Radar.