De tender van KNSB/NOC*NSF is onrechtmatig

door: Loek Jorritsma
Als vervolg op de uitstekende bijdrage van Willem de Boer van 28 mei jl. waarop ik onderaan commentaar gaf, over het aspect 'staatsteun' bij deze zaak) en het artikel van Jeroen van Tets van 4 juni jl. (met aanbevelingen voor een goed spreidingsplan) vestig ik in deze bijdrage graag vooral de aandacht op het aspect dat de KNSB en NOC*NSF met hun uitgeschreven tender misbruik maken van hun machtspositie.

Maar eerst nog even aandacht voor de vraag of de overheid eigenlijk wel 'gerechtigd' is om de plannen - 'Thialf' gaat daar van uit, de twee concurrenten mogelijk ook - financieel te ondersteunen, en zo ja of ze daartoe ook in staat is. In het nabije verleden was dat wel het geval. Vanaf 2002 heeft de rijksoverheid een topsportevenementen- en –accommodatiebeleid ontwikkeld om de organisatie van topsportevenementen in ons land te stimuleren. Dat is in de loop der jaren afgebouwd. De actueel geldende beleidslijn is opgenomen in de 'Beleidsbrief Sport; Sport en Bewegen in Olympisch Perspectief' van 19 mei 2011. Daarin staat over topsportaccommodaties slechts de zin:

Topsportevenementen vinden voornamelijk plaats in accommodaties die geschikt moeten zijn of kunnen worden gemaakt voor het houden van internationale topwedstrijden. De bovenlokale of zelfs bovenregionale waarde van deze accommodaties in Nederland wordt onderkend. Indien extra kansspelmiddelen voor de sportbegroting beschikbaar komen dan kunnen deze mogelijk voor een deel worden ingezet voor topsportaccommodatiebeleid.

Kortom: er is geen geld op de begroting voor een topsportaccommodatiebeleid. Dat is er pas als er extra geld is vanuit de kansspelen. Er is géén accommodatiebeleid. Wel blijft overeind dat er voor de realisering van accommodaties in principe ‘staatssteun’ kan worden verleend. Als het wordt gemeld bij de Europese Commissie en als aan de betrokken voorwaarden wordt voldaan, kan staatssteun geoorloofd zijn.

Wat Jeroen van Tets nu heeft gedaan in zijn bijdrage van 4 juni is het leveren van bouwstenen voor een accommodatiespreidingsplan. Dat plan had natuurlijk eigenlijk van de KNSB en NOC*NSF moeten komen om een zo goed mogelijk zicht te krijgen op de plaats van álle ijsbanen in ons land en de daarmee samenhangende exploitatiemogelijkheden. De minister had dan vervolgens voor de schaatssport een evenementenbeleid en een daarbij behorend accommodatiebeleid kunnen vaststellen, daar (kansspel)geld voor beschikbaar kunnen stellen, dat aan de EC kunnen voorleggen en vervolgens kunnen overgaan tot het leveren van een staatsbijdrage aan een evenwichtig ijsbaanbeleid in ons land. En zo zou ze dat voor alle takken van sport hebben kunnen doen. Maar momenteel ontbreekt het de minister aan instrumenten om een dergelijk beleid te ontwikkelen. Dat geldt voor elke tak van sport. Het is in de loop der jaren verloren gegaan.

Mededingingswet- en regelgeving
Nu de kwestie van de 'KNSB/NOC*NSF-tender' vanuit het perspectief van de Mededingingswet- en regelgeving. Waar gaat het in deze zaak nu precies om?

In een reactie op het artikel van Willem de Boer heeft Geert Slot - woordvoerder van NOC*NSF - helder toegelicht dat het hier gaat om de gunning van de topsporttrainingsprogramma’s en één topevenement per jaar van de KNSB. Hij schrijft dat de drie initiatiefnemers - Almere, Zoetermeer en Heerenveen - aan KNSB en NOC*NSF hebben gevraagd hen te verzekeren van het daar onderbrengen van hun topsportprogramma's. KNSB en NOC*NSF zijn daaraan tegemoet gekomen en via de daartoe uitgeschreven tender kiezen zij waar van 2016/'17 tot 2026/'27 de topsporttrainingscentra voor langebaanschaatsen, short-track, kunstrijden en inline-skaten worden gevestigd. Bovendien mag die uitgekozen locatie dan één aan Nederland toegewezen ISU-evenement kiezen om te mogen organiseren.

Het gaat betrokkenen dus om een beperking van de mededinging op de markt van de organisatie van topsportevenementen en topsporttrainingscentra voor al die takken van sport voor een periode van tien jaar. Laten we daar eens op inzoomen.

In mijn liber amicis van April 2006 wijs ik op de consequenties van de Mededingingswet voor de sport en citeer ik artikel 6 van die wet. Die luidt:

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

2. De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.

3. Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen
- a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
- b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

Tot zover die wet. Wat betekent dat? Er is geen twijfel over mogelijk dat de KNSB en NOC*NSF ondernemingen zijn. Ook al hebben ze geen winstoogmerk, ze nemen deel aan het economisch verkeer. Deze ondernemingen plegen dus een handeling die in strijd is met artikel 6. Want door hun besluiten en feitelijke gedragingen beperken ze de mededinging op de genoemde relevante markten. En dat is verboden.

Er zijn wel uitzonderingen mogelijk, bijvoorbeeld als het zou gaan om diensten van algemeen economisch belang (DEAB). Wat zijn dat?

Diensten van algemeen economisch belang zijn economische activiteiten die door overheden van bijzonder belang worden geacht voor burgers en die niet (of onder andere omstandigheden) zouden worden uitgeoefend indien de overheid geen maatregelen nam. Deze activiteiten moeten bijzondere kenmerken vertonen ten opzichte van het algemene economisch belang van andere economische activiteiten.

Maar we weten allen dat het bij de sport niet gaat om diensten van algemeen economisch belang. De Nederlandse sport noch de Nederlandse wetgever heeft dat gewild. Bij de totstandkoming van het Actieplan Staatssteun heeft ons land de sport dan ook niet naar voren gebracht als zo’n dienst. En de sportorganisaties niet als ‘leveranciers’ van die diensten. Sportorganisaties worden hier in Nederland zelfs niet gezien als Algemeen Nut Beogende Instellingen. Alhoewel de sportorganisaties wel vrijstelling hebben gekregen inzake de toepassing van de successiewet 1956 met ingang van 1 januari 2009. Het is hier allemaal dus geen ‘dictaat’ van ‘Europa’: wij wilden het zelf niet!

De Autoriteit Consument en Markt zou zich nu over de vraag kunnen buigen of de betrokken ondernemingen op deze relevante markten de mededinging voor een periode van tien jaar mogen beperken. Vergelijk het met de verkoop van uitzendrechten van de KNVB destijds. Maar er is nog een aspect. En dat is dat beide organisaties een economische machtspositie innemen: Artikel 1 lid i:

'economische machtspositie: positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen.'

Er is op de markt van aanbieders van de betrokken diensten - te weten de trainingsuren en de betrokken wedstrijden - geen andere organisatie dan de KNSB of haar koepel NOC*NSF. Dat is ook precies de reden waarom de drie organisaties - Almere, Heerenveen en Zoetermeer - zich tot die betrokken machtsposities hebben gewend. Om te pogen, ieder voor zich, de mededinging op de betrokken markten in eigen voordeel te beperken. Artikel 24 lid 1 van de wet zegt nu dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie.

De Autoriteit Consument en Markt zou zich over deze vraag dienen te buigen en vast te stellen of de betrokken ondernemeningen, via deze tender, zoals ik beweer inderdaad misbruik maken van hun machtspositie. Indien dat het geval is moeten de onderzoekers van Ernst & Young deze vaststelling meenemen in hun onderzoek.

Samengevat: er is bij de overheid geen geld gereserveerd en dus beschikbaar voor accommodatiebeleid. Er is bij de overheid helemaal geen accommodatiebeleid. Alleen als extra kansspelmiddelen voor de sportbegroting beschikbaar komen dan kunnen deze mogelijk voor een deel worden ingezet voor topsportaccommodatiebeleid. Last but not least: de tender van KNSB/NOC*NSF en de mogelijke beslissingen die hierop gebaseerd gaan worden zijn volgens mij verboden. Tel uit je winst.

Loek Jorritsma was wethouder (o.a. sport) in de gemeente Hoorn (1974–1976). Daarna studeerde hij af in de sociale wetenschappen en werkte vanaf 1979 bij de Directie Sport van het Ministerie van VWS, waar hij onder andere verantwoordelijk was voor de ontwikkeling van het beleid op het gebied van topsportevenementen en topsportaccommodaties. Met ingang van 1 april 2006 is hij met de VUT. Bij zijn afscheid schreef Jorritsma een bijdrage aan de discussie over de juridische verankering van sport in het beleid van de rijksoverheid. Hij pleit er voor om sport meer te zien als een publieke zaak en te komen tot een kaderwet specifiek sportbeleid.