door: mr. Marjolijn Lips en mr. Steffen Alleman
De sportwereld begint te verzakelijken en daarmee steeds meer trekken van het
‘gewone bedrijfsleven’ te vertonen. Neem nou de recente ontwikkelingen bij AFC
Ajax N.V. Eerst was daar het rapport van de Commissie Coronel: ‘Ajax, de weg
naar winst’, dat stevige kritiek bevatte op het bestuursmodel en het technisch
beleid binnen Ajax. Naar aanleiding van de bevindingen in het rapport is
algemeen directeur Fontein, nadat hij eerst door Ajax geschorst was,
onvrijwillig bij de Amsterdamse voetbalclub vertrokken. Als we de geruchten
mogen geloven, is ook de positie van technisch directeur Van Geel nog niet
zeker.
Van Geel is en Fontein was statutair bestuurder van AFC Ajax N.V. Voor de
schorsing en/of het ontslag van statutair bestuurders gelden speciale (formele)
regels, die gevolgd moeten worden om tot een rechtsgeldig schorsings- of
ontslagbesluit te komen. Een bestuurder wordt geacht zowel een
vennootschapsrechtelijke als een arbeidsrechtelijke relatie te hebben met een
vennootschap, en beëindiging van de één leidt - behoudens bijzondere
omstandigheden - tot beëindiging van de ander. Hoewel statutair bestuurders vaak
tevens werknemer zijn, kennen zij niet dezelfde ontslagbescherming. Zo is geen
ontslagvergunning nodig voor het ontslag van een statutair bestuurder van een
B.V. of N.V., maar een rechtsgeldig besluit van de algemene vergadering van
aandeelhouders (bij een gewone vennootschap) of de raad van commissarissen (bij
een structuurvennootschap).
Het is niet ongebruikelijk dat voorafgaand aan zijn ontslag, de bestuurder
wordt geschorst c.q. op non-actief wordt gesteld. De vraag is nu wanneer een
club tot schorsing mag overgaan. Fontein heeft uiteindelijk een regeling
getroffen met Ajax en de gang van zaken rondom zijn schorsing is dus niet in
rechte getoetst. Dat is anders geweest in de zaak Van Dop/FC Utrecht B.V., die
op 6 september 2007 bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht heeft
gediend. Ook hier was sprake van een schorsing voorafgaand aan een voorgenomen
ontslag en de rechter moest beoordelen of het schorsingsbesluit ten aanzien van
Van Dop al dan niet in stand kon blijven.
Van Dop is sinds 1 augustus 2005 in dienst van FC Utrecht B.V. als algemeen
directeur. In zijn arbeidsovereenkomst is bepaald dat FC Utrecht de mogelijkheid
heeft hem op non-actief te stellen als: zij daarvoor gegronde redenen heeft, hem
van deze redenen schriftelijke opgave heeft gedaan en hem de gelegenheid heeft
geboden om in een persoonlijk onderhoud met FC Utrecht zijn standpunt over een
voorgenomen besluit tot schorsing aan te geven. Op 2 september 2007 heeft de
raad van commissarissen van FC Utrecht besloten tot schorsing van Van Dop met
ingang van 3 september 2007 en tot benoeming van een algemeen directeur ad
interim. De raad van commissarissen heeft dit Van Dop op 3 september meegedeeld.
De verwijten van FC Utrecht aan het adres van Van Dop komen er kort gezegd op
neer dat Van Dop onvoldoende heeft gestuurd op het financiële beleid en dat het
hem ontbreekt aan visie en beleidsontwikkeling. Van Dop wordt uitgenodigd voor
een aandeelhoudersvergadering van FC Utrecht op 21 september 2007 waarin een
besluit zal worden genomen over het (voorgenomen) ontslag van Van Dop als
statutair bestuurder en werknemer van FC Utrecht. Als gevolg van de schorsing
zijn met onmiddellijke ingang alle bevoegdheden van Van Dop als statutair
bestuurder en werknemer van FC Utrecht vervallen, wordt hem verdere toegang tot
FC Utrecht ontzegd en wordt het hem verboden contact te hebben met medewerkers
van FC Utrecht.
Van Dop laat dit niet over zijn kant gaan en vordert in kort geding dat FC
Utrecht wordt veroordeeld (i) hem toe te laten tot zijn werkzaamheden in zijn
functie van algemeen directeur van FC Utrecht en (ii) het besluit tot benoeming
van de directeur ad interim in te trekken. De rechter stelt voorop dat de raad
van commissarissen op grond van de statuten van FC Utrecht en de wet de
bevoegdheid heeft bestuurders van FC Utrecht te schorsen. Voor de beoordeling
van de rechtsgeldigheid van het schorsingsbesluit moet worden bezien of het in
hoge mate aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat
dit besluit moet worden vernietigd wegens strijd met de redelijkheid en
billijkheid. Die vernietigbaarheid kan voortvloeien uit zowel de wijze waarop
het besluit tot stand is gekomen als de inhoud van het besluit. De rechter
toetst eerst de totstandkoming van het besluit.
Op 26 april 2007 heeft een functioneringsgesprek tussen de raad van
commissarissen van FC Utrecht en Van Dop plaatsgevonden. In dat gesprek heeft de
raad van commissarissen aangegeven dat zij niet tevreden is over zijn
functioneren en duidelijk gemaakt dat FC Utrecht op termijn afscheid wil gaan
nemen van Van Dop. Partijen spreken af om in een vervolggesprek hierover verder
te praten. Kort nadien beginnen de onderhandelingen tussen Phanos - de
hoofdsponsor van FC Utrecht - en de raad van commissarissen over de overname van
de aandelen van FC Utrecht. Phanos heeft als voorwaarde aan deze
onderhandelingen gesteld dat alle acties in de richting van Van Dop tot nader
order worden bevroren. De raad van commissarissen heeft deze voorwaarde aanvaard
en is met Phanos in onderhandeling gegaan, welke onderhandelingen op 22 augustus
2007 zonder succes eindigen. Pas 3 september 2007 wordt Van Dop meegedeeld dat
hij met onmiddellijke ingang is geschorst. Van Dop is dus niet in de gelegenheid
gesteld om zich tegen het schorsingsbesluit te verweren en uit het
schorsingsbesluit blijkt dat de raad van commissarissen dat besluit al op 2
september 2007 genomen heeft.
De rechter oordeelt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich
meebrengen dat een bestuurder in beginsel in de gelegenheid moet worden gesteld
zich tegen een voorgenomen besluit tot schorsing te verdedigen, welke
verplichting bovendien expliciet met Van Dop is overeengekomen. De raad van
commissarissen heeft deze gelegenheid niet aan Van Dop geboden. Het negeren van
dit ‘vereiste’ is alleen mogelijk in het kader van een zogenaamde
‘overvalstrategie’, die slechts te rechtvaardigen valt als bij de aankondiging
van een voorgenomen schorsingsbesluit de gegronde vrees aanwezig is dat de
betreffende bestuurder in de tussenliggende periode tot het daadwerkelijke
ontslagbesluit schade aan de vennootschap zou kunnen toebrengen. Daarvan is in
deze kwestie - gelet op de redenen die aan de schorsing ten grondslag liggen -
geen sprake. De rechter is dan ook van oordeel dat het schorsingsbesluit van FC
Utrecht moet worden vernietigd wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Hoewel het schorsingsbesluit al sneuvelt op de wijze van totstandkoming,
overweegt de rechter dat het schorsingsbesluit ook om inhoudelijke redenen niet
in stand kan blijven. De rechter overweegt dat een schorsing van een bestuurder
een dusdanig ingrijpende maatregel met een beschadigend karakter is, dat alleen
tot schorsing mag worden overgegaan als toelating op het werk grote schade aan
de werkgever kan toebrengen of vanwege een andere zwaarwegende reden - waartegen
het belang van de bestuurder niet opweegt - waardoor het in redelijkheid van de
werkgever niet gevergd kan worden de bestuurder nog langer op het werk toe te
laten. Daar is in dit geval geen sprake van, omdat de verwijten in verband met
het gebrek aan visie en het financiële wanbeleid in het functioneringsgesprek op
26 april 2007 (al) aan de orde zijn gekomen. Destijds is de raad van
commissarissen niet tot schorsing overgegaan, maar alleen uitgesproken de
voorkeur te hebben voor beëindiging van het dienstverband van Van Dop. Verdere
stappen in dat kader zijn uitgebleven, (mede) als gevolg van de onderhandelingen
met Phanos.
Nu deze verwijten destijds voor de raad van commissarissen geen aanleiding
hebben gevormd om tot onmiddellijke schorsing van Van Dop over te gaan, valt
niet in te zien waarom de noodzaak tot schorsing nu wel zou bestaan. Vervolgens
bespreekt de rechter punt voor punt de door de raad van commissarissen
aangedragen verwijten, die de schorsing zouden rechtvaardigen. Deze gronden
worden allemaal als onvoldoende zwaarwegend van de hand gewezen. De rechter komt
dus tot het oordeel dat de raad van commissarissen geen deugdelijke gronden voor
het schorsingsbesluit heeft. De vorderingen van Van Dop worden toegewezen, zodat
Van Dop zijn werkzaamheden als algemeen directeur van FC Utrecht kan hervatten
en FC Utrecht het besluit de heer Schnetz als ad interim bestuurder aan te
stellen moet intrekken.
Welke lering kunnen (voetbal)clubs - vormgegeven als N.V./B.V. - hieruit
trekken? Om te beginnen is een goede voorbereiding noodzakelijk. Een
schorsingsbesluit - hetzelfde geldt voor een ontslagbesluit - wordt immers zowel
op formele als inhoudelijke gronden getoetst. Dat gebeurt langs de lijn van
artikel 2:8 BW, de redelijkheid en billijkheid. Het is dus van belang na te gaan
welke formele vereisten er gelden voor het nemen van een schorsingsbesluit. Welk
orgaan van de club is tot schorsing bevoegd, welke wettelijke, statutaire en/of
contractuele voorschriften gelden ter zake van (bijvoorbeeld) de wijze en plaats
van vergadering, de aanwezigheid van de leden van de raad van commissarissen,
welke meerderheid van stemmen etc.? Voorts moet de betreffende bestuurder over
de voorgenomen schorsing worden gehoord en daartoe dus worden uitgenodigd. Het
bestaan van een zwaarwegende reden om hiervan af te zien in het kader van een
‘overvalstrategie’ zal niet snel door een rechter worden aangenomen.
Voor een ontslag van een bestuurder gelden zelfs nog strengere
voorschriften. Voordat een rechtsgeldig ontslagbesluit door de algemene
vergadering van aandeelhouders (N.V./B.V.) of raad van commissarissen
(structuurvennootschap) kan worden genomen, moeten in ieder geval de volgende
formele verplichtingen nageleefd worden: (i) de adviesprocedure bij de
ondernemingsraad (als die er is) moet zijn doorlopen; (ii) de betreffende
bestuurder alsmede de andere leden van het bestuur moeten in de gelegenheid
worden gesteld een raadgevende stem uit te brengen; en (iii) de betreffende
bestuurder moet worden ‘gehoord’. Bij een structuurvennootschap geldt voorts nog
dat de algemene vergadering van aandeelhouders moet worden gehoord. Daarnaast
dient de club vanzelfsprekend een deugdelijke grond te hebben voor de schorsing
van een bestuurder. Is die niet of in beperkte mate aanwezig, dan moet van een
dergelijk besluit worden afgezien, zeker gelet op het beschadigende karakter van
een schorsing. Is die wel aanwezig, dan is het zaak snel te handelen en niet af
te wachten.
In het geval Van Dop/FC Utrecht doorstond het
schorsingsbesluit noch de formele noch de inhoudelijke toets waarop de rechter
het besluit heeft vernietigd. En Van Dop? Van Dop is - ondanks het geschil- een
half jaar na dato nog altijd actief als voorzitter van FC Utrecht.
Marjolijn Lips is partner op de sectie Arbeidsrecht en Steffen
Alleman is advocaat op de sectie Ondernemingsrecht bij Van Doorne te Amsterdam.
Daarnaast is Marjolijn voorzitter en Steffen lid van de marktgroep Sport van Van
Doorne. De marktgroep Sport richt zich op de sportbranche en adviseert onder
meer sportclubs, sponsoren, sportbemiddelaars, individuele sporters en coaches.
De marktgroep Sport bestaat uit een team van diverse advocaten uit de
verschillende secties van Van Doorne en heeft ruime praktijkervaring met onder
meer sponsor-, merchandising- en imagecontracten, spelers- en
managementcontracten, cao-kwesties, bezwaarprocedures, tuchtrechtzaken, fiscaal
advies, optreden tegen (ongewenste) publicaties in de media en
mededingingskwesties, zoals uitzendrechten en staatssteun. Voor meer informatie:
Lips@van-doorne.com,
020-678 9504 en www.van-doorne.com