Reactie Marjan Olfers op ‘Waarheidsvinding in de dopingpraktijk’ 4 december 2012

Bram Brouwers gaat in zijn column ‘Waarheidsvinding in de dopingpraktijk’ in op de bewijsvoering in de zaak Armstrong. De auteur zegt ‘eerlijke objectieve waarheidsvinding’ te verdedigen. Dat is zonder meer een loffelijk streven. De auteur trekt daarbij de bewijsvoering door USADA in twijfel. Hij gaat daarbij echter voorbij aan het verschil tussen tuchtrecht enerzijds en strafrecht anderzijds. Ook slaat hij geen acht op de thans vigerende anti-dopingregels die betrekking hebben op de bewijsvoering in dopingzaken. Bovendien slaat de auteur geen acht op het feit dat Armstrong er zélf voor gekozen heeft van verdediging af te zien. Al deze punten zijn relevant voor de ‘waarheidsvinding in de praktijk’.

Tuchtrecht versus strafrecht
Tuchtrecht - waaronder de anti-dopingregels - betreft verenigingsrecht waarbij sprake is van een sanctie binnen de groep: in dit geval de sport. In het strafrecht is - in tegenstelling tot het tuchtrecht - de overheid de initiërende partij. Het gaat in het strafrecht om de vraag of de betrokkene zich niet aan een voor een ieder geldende gedragsnorm heeft gehouden. Anti-dopingregels komen alleen voor binnen de sport en gelden niet voor iedereen. De regels gelden alleen voor de leden en/of aangeslotenen binnen het sportsamenwerkingsverband. In de Verenigde Staten is het gebruik van doping - net als in Nederland - niet strafbaar gesteld. In de zaak Armstrong gaat het vooralsnog alleen om de civielrechtelijke kant, dus het tuchtrecht als onderdeel van het verenigingsrecht, waarbij een overtreding van de anti-dopingregels wordt gezien als een overtreding die de belangen van de sport schaadt.

De auteur schrijft ‘Ook deze column geeft voldoende kans mij als verdediger van ‘het kwaad’ weg te zetten. Dat komt omdat de objectieve waarheid ongemakkelijk aanvoelt nadat Armstrong als crimineel is gekarakteriseerd.’ De auteur geeft daarmee impliciet aan dat hij de ‘objectieve waarheid’ verkondigt. Hierop ga ik later in. Een crimineel is iemand die zich schuldig heeft gemaakt aan een misdrijf, of wegens een misdrijf is veroordeeld. Armstrong is op dit moment alleen binnen de sport gesanctioneerd. Er is (momenteel) geen sprake van een strafrechtelijk vergrijp. Dat Armstrong in de beeldvorming wordt gezien als ‘crimineel’, zegt meer over ‘het publiek’, dan over de werkelijke situatie.

Bewijs en de WAD-code
De auteur schrijft: ‘Het gaat dan niet om de vraag of Armstrong doping gebruikte, maar of het bewijs een veroordeling daartoe rechtvaardigt’. Nu is het voor de lezer van belang dat het gaat om ‘maatregelen’ die zijn genomen op basis van de thans vigerende anti-dopingregels. De bron van deze antidoping regels betreft de World Anti-Doping Code (WAD Code). Eenvoudig hier te downloaden. Het is in dit geval belangrijk te weten wat er in de code staat over ‘het bewijs’. Deze code dient immers ook het Amerikaanse anti-dopingagentschap als bron-document te raadplegen om ‘bewijs’ rond te krijgen.

In artikel 3 staat dat het bewijs in alle zaken moet leiden tot een ‘comfortable satisfaction of the hearing panel bearing in mind the seriousness of the allegation which is made.’ Dit betekent dat van een overtreding van de anti-dopingregels dus sprake is, als bij het panel sprake is van een gevoel van ‘comfortable satisfation’. In het strafrecht moet echter sprake zijn van bewijs ‘beyond reasonable doubt’. Of in Nederland van wettig en overtuigend bewijs. In tegenstelling tot het tuchtrecht moet de Nederlandse rechter bijvoorbeeld vrijspreken indien de rechter wel overtuigd is, maar geen of onvoldoende wettige bewijsmiddelen voorhanden zijn. Binnen het tuchtrecht geldt dus een ‘andere bewijslast’. Hier kun je van alles van vinden, feit is dat dit momenteel de regels zijn op wereldniveau, waar ook overheden zich (zij het indirect, via het Unesco verdrag), achter scharen.

Relatie sterkte en omvang bewijs
De auteur legt een relatie tussen de sterkte van het bewijs en de omvang van het bewijs. ‘Bij veel zwak bewijs-waarbij de relevantie er nauwelijks toe doet-lijkt het bewijs sterk. Niemand kan de waarde ervan snel overzien. Het idee ontstaat: met zoveel bewijs moet het wel waar zijn. Een nauwkeurige beoordeling blijft achterwege.’ De eerste vraag is of deze premisse juist is. Wellicht gaat deze regel bij het grote publiek op, maar niet bij daartoe opgeleide juristen/rechters enz. Een ‘schot hagel’ is bij gekwalificeerde juristen geen aanleiding om aan te nemen dat ‘het bewijs’ rond is, (wellicht soms zelfs in tegendeel). Tuchtcolleges en het Court of Arbitration of Sport (hierna: CAS) zijn over het algemeen zeer goed in staat om het bewijs te beoordelen.

USADA is aanklager en tuchtcommissie ineen. De afwezigheid van de noodzakelijke scheiding tussen deze twee ‘machten’ (dus de afwezigheid van checks and balances) acht ik eerder discutabel dan de mate/omvang van bewijs. Het is overigens gebruikelijk dat een aanklager die stukken inbrengt die de aanklager van belang vindt. Dat USADA niet verwijst naar andere stukken die het tegendeel bewijzen, is vanuit de rechtspositie van USADA gezien niet meer dan logisch. Dat USADA tal van bewijsstukken inbrengt die volgens de auteur van nul of generlei waarde zijn, is toch bij uitstek iets waar het CAS over zou moeten oordelen. De bewijswaardering komt immers toe aan de daartoe bestemde organen.

WADA gaat niet in beroep tegen de zaak, hetgeen zoveel wil zeggen dat WADA geen reden ziet om de zaak nogmaals helemaal over te doen voor het hoogste rechtscollege binnen de sport. Dit is vanuit het recht gezien een gemiste kans. Bij afwezigheid van verweer blijft veel ‘in de lucht hangen’, zoals hoe het CAS omgaat met de verjaringsperiode van acht jaar en op welke wijze het CAS komt tot een beoordeling na weging van het bewijs. Zonder verdediging blijft het door USADA aangevoerde bewijs als bewijs overeind. Wat we daar ook van vinden.

Armstrong ziet zelf af van het voeren van verdediging
Armstrong heeft er zelf gekozen geen verdediging te voeren. Dit is naar mijn mening een strategische beslissing, zodat boven de markt blijft hangen of - en in welke mate - Armstrong schuldig is aan overtreding(en) van de regels. Ik durf de stelling aan dat wanneer Armstrong deze rechtsgang wel had gemaakt en dus het CAS de zaak nogmaals had laten beoordelen, en alle getuigen (wederom) waren opgeroepen - inclusief de toepassing van hoor/wederhoor - Armstrong nog meer schade zou zijn toegebracht. Er valt van alles te zeggen over het bewijs, maar als Armstrong het aangevoerde bewijs niet binnen de daartoe opgerichte organen weerspreekt, is het niet vreemd dat het bewijs in de ogen van het publiek overweldigend is. Dat Armstrong volgens de auteur wordt gezien als ‘misdadiger’ komt vooraleerst door Armstrong zelf.

Strafvermindering heeft juridische basis
De auteur schrijft ‘Desastreus wordt de bewijsvoering als we de rennersgetuigenissen beschouwen.’ De auteur noemt het verkrijgen van strafvermindering, ‘de ultieme uitnodiging tot liegen’. De voorvraag is of strafvermindering volgens de regels is toegestaan. Volgens de WAD code kan - zie artikel 10.5.3 - inderdaad de sanctieperiode worden verminderd, indien sprake is van een ‘discovering or establishing an anti-doping rule violation by another Person ….’ USADA zal in de zaak Armstrong in nauw contact hebben gestaan met WADA, waarbij vermoedelijk gekeken is naar de ‘seriousness’ van de overtreding door de atleet, in casu Armstrong. Het CAS heeft ook in eerdere zaken bevestigd dat er geen bezwaren bestaan tegen strafvermindering mits de eisen van de WAD-code en de basisbeginselen van het recht, in acht zijn genomen.

Mijn bezwaar is dat strafvermindering in een gespannen relatie staat tot de ratio achter de dopingregels, namelijk het harmoniseren en uniformeren van de anti-dopingregels. Ofwel het is slecht uitlegbaar dat de ene wielrenner een lagere straf krijgt voor een zelfde vergrijp als zijn teamgenoot. Bij Armstrong heeft (om over te gaan tot strafvermindering bij teamgenoten) - neem ik aan - zwaar meegewogen dat het niet alleen ging om gebruik, maar ook om onder meer het aanzetten tot gebruik. De auteur geeft aan dat de ‘getuigenissen slechts in de prullenbak thuishoren.’ Ik kan en wil niet zover gaan dat gelet op het feit dat de getuige strafvermindering is toegezegd en het feit dat het gaat om ‘puntsgewijze getuigenverklaringen’ de verklaringen de prullenbak in moeten. In het recht kun je en mag je dit niet bij voorbaat stellen. Zeker niet wanneer het handelen van USADA oorsprong en rechtvaardiging vindt in een juridische grondslag.

Hoe de media vervolgens aan de haal zijn gegaan met deze zaak, zegt veel over de media en dat wij als publiek klaarblijkelijk dit nieuws ‘vreten’. Er is nauwelijks sprake van nuance. Niet bij de personen die Armstrong willen zien hangen en niet bij de personen die Armstrong willen verdedigen. De auteur biedt tegenwicht aan de algemene beeldvorming, heeft zich verdiept in de stukken, dat is zonder meer lovenswaardig en een voorbeeld voor velen. Maar dat is toch echt wat anders dan het vaststellen van de ‘objectieve waarheid’.