door: Lars Bakers
Het is niet zo lang geleden dat wij alleen op zondagavond tijdens het
‘heilige’ anderhalf uurtje Studio Sport onze sportieve helden konden aanbidden.
Maar die tijd ligt achter ons. Sport is niet meer weg te denken uit onze
maatschappij en ook op de televisie en op het internet neemt de sport een steeds
prominentere plaats in. De sporters zijn niet alleen sportieve helden (wanneer
zij winnen), maar ook bekende Nederlanders geworden. Met die ontwikkeling neemt
ook de waarde van het portret van de sporter en de daaraan verbonden rechten
toe. Hieronder sta ik kort stil bij de reikwijdte van dat portretrecht en doe ik
een poging antwoord te geven op de vraag wat een sporter nu wel en niet kan op
basis van zijn portretrechten.
Het portretrecht is vastgelegd in artikel 21 Auteurswet. Dit artikel stamt
uit 1912 en bepaalt dat ieder het recht toekomt zich te verzetten tegen
openbaarmaking van zijn portret voorzover hij/zij daarbij een ‘redelijk belang’
heeft. In eerste instantie beoogde de wetgever met dit artikel een mate van
privacybescherming te scheppen voor de burger. Bij de beoordeling van een verzet
tegen openbaarmaking van een portret kwam het dan ook veelal neer op een
belangenafweging tussen enerzijds de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid
van nieuwsgaring en verslaggeving (artikel 10 EVRM) en anderzijds het recht op
privacy van de geportretteerde. Twee botsende grondrechten, waarbij vaak de
vrijheid van meningsuiting als bovenliggende partij uit de strijd kwam. Deze
belangenafweging speelt vandaag de dag nog steeds een cruciale rol in het
portretrecht. Wij worden er als burger dagelijks mee geconfronteerd bij het
lezen van kranten en tijdschriften waarin foto’s van sporters, politici, maar
ook gewone burgers staan afgebeeld. In de regel zullen die personen zich niet op
hun portretrecht kunnen beroepen, nu het portret in die gevallen veelal vanwege
nieuwsverslaggeving openbaar gemaakt wordt.
In 1979 voegde de Hoge Raad echter een zeer belangrijk element toe aan de
interpretatie en beoordeling van het portretrecht van artikel 21 Auteurswet. In
zijn arrest dat bekend staat onder de naam ‘’t Schaep met de Vijf
Pooten’ erkende de Hoge Raad het zogenaamde commerciële portretrecht (HR 19
januari 1979). Bekende personen, acteurs, zangers, sporters, hebben in de
opvatting van de Hoge Raad een voldoende belang zich te verzetten tegen een
openbaarmaking van hun portret, wanneer zij een ‘verzilverbare populariteit’
genieten. Dit houdt in dat een portret niet zomaar openbaar gemaakt mag worden
wanneer de geportretteerde op basis van zijn bekendheid zijn portret kan
exploiteren. Wij hebben het dan niet over de openbaarmaking van bijvoorbeeld
sporters in het kader van een nieuwsfeit, maar over andere vormen van
openbaarmaking van het portret. Men kan dan denken aan gebruik van het portret
in reclames, op merchandising of in andere commerciële uitingen.
Het moge duidelijk zijn dat deze ‘verzilverbare populariteit’ met name ook in
de sport een enorme vlucht heeft genomen in de afgelopen tien jaar. De waarde
van sporters ligt niet meer alleen besloten in de sportieve prestaties, maar
wordt ook in grote mate bepaald door de aan zijn of haar portret verbonden
financiële belangen. De portretrechten van sporters als David Beckham of Tiger
Woods leveren waarschijnlijk meer op dan hun sportieve prestaties, ook al zijn
die van het hoogste niveau. Het imago en de uitstraling van de sporter bepaalt
in grote mate ook de waarde van zijn of haar portretrecht. Wij kennen in dat
verband allemaal het voorbeeld van de geliefde schaatser die de Elfstedentocht
nooit won, maar waarvan iedereen wel denkt dat hij hem gewonnen heeft, omdat hij
de kunst van het verzilveren van zijn eigen portret tot in de puntjes beheerst.
Van de schaatser die werkelijk won hebben we nooit meer wat gehoord. Commerciële
partijen willen het portret van een sporter graag gebruiken wanneer die sporter
bekend is, hij een zweem van succes met zich draagt en ook geschikt is voor de
gewenste promotionele doeleinden.
Met het portret van de sporter gaan dan ook enorme financiële belangen
gepaard. Veel (voetbal)clubs en nationale sportbonden verplichten hun sporters
de exploitatierechten op hun portret over te dragen. Het zijn inmiddels
standaardbepalingen geworden in het contract. Vaak beperken die overgedragen
rechten zich tot de exploitatie van het portret van de sporter in het tenue van
de betreffende club of bond. Ook sponsors maken vaak aanspraak op (een deel van)
die exploitatie van het portret.
Sporters zijn zich vaak onvoldoende bewust van de waarde van hun eigen
portretrechten. In enkele gevallen zien we wel een bewustwordingsproces op dit
gebied. Zo hebben de Nederlandse hockeyinternationals hun portretrechten
ondergebracht in een stichting die de gezamenlijke belangen behartigt. Deze
stichting heeft vervolgens duidelijke afspraken gemaakt met de hockeybond over
de exploitatie van de portretten van de hockeyers. Dit mag een goed voorbeeld
geven, maar lang niet alle sporters zijn zo bewust met hun portretrechten bezig.
Ook de reikwijdte ervan wordt vaak onderschat. In 2007 bracht de onderneming
Dutch Filmworks BV een DVD op de markt onder de titel ‘De mooiste doelpunten
aller tijden’. De DVD bevatte onder meer 29 doelpunten van Marco van
Basten. Van Basten (blijkens het vonnis overigens ‘Marcel’ geheten) verzette
zich tegen de openbaarmaking / exploitatie van deze DVD op basis van zijn
portretrechten en werd door de rechter in het gelijk gesteld. De rechtbank
overwoog als volgt (Rb Amsterdam, 5 december 2007):
“Het [de DVD] betreft een compilatie van doelpunten die niet ter
illustratie van enige verhandeling dienen, maar het wezen van het product
vormen. Los van de prestaties die aldus te zien zijn – geen onderwerp van dit
geschil – is daarbij steeds sprake van portretgebruik van de betreffende
doelpuntenmakers, in ieder geval bij de doelpunten van Van
Basten.”
De rechtbank wees het door Van Basten gevraagde verbod op verdere
openbaarmaking van de DVD – met zijn portret – toe. Aan de hand van deze
uitspraak kan de conclusie worden getrokken dat sporters zich op basis van hun
portretrecht ook kunnen verzetten tegen de commerciële exploitatie van hun eigen
sportieve hoogtepunten, voorzover die openbaarmaking geen betrekking heeft op de
vrije verslaggeving of specifieke (historische/niet-commerciële) verhandelingen.
In aanvulling op het bovenstaande blijft uiteraard ook de privacy van de
sporter van belang bij het gebruik van zijn portret. De belangenafweging tussen
de vrijheid van meningsuiting en de privacybescherming van de geportretteerde
zal dus ook in geval van de sporter aan de orde komen. Over het algemeen wordt
wel aangenomen dat bekende personen, zo ook bekende sporters, meer moeten
tolereren dan niet bekende personen, maar ook daaraan worden grenzen gesteld. Zo
vorderde de bekende turnster Verona van de Leur met succes een verbod op de
openbaarmaking van privéfoto’s door haar vader op het internet. Aan de
privacybescherming van de sporter werd in dat geval door de rechtbank Den Haag
voorrang gegeven boven de informatievrijheid van artikel 10 EVRM (Vrzr. Den
Haag, 25 februari 2009).
Tot slot moeten wij niet vergeten dat naast het portretrecht van de sporter
ook rekening gehouden moet worden met de auteursrechten die bijvoorbeeld
toekomen aan de fotograaf die een foto maakt van een bekende sporter. Indien
deze foto vervolgens door een derde openbaar gemaakt wordt, kan niet alleen de
sporter zich daartegen verzetten op grond van zijn portretrecht, maar dat verzet
kan ook komen van de fotograaf op basis van zijn auteursrecht op die foto. De
voetbalminnende vader en zoon uit Brabant die in 2008 een fotootje van Johan
Cruijff plaatsten op hun persoonlijke internetsite, moeten zich rot geschrokken
zijn toen de dagvaarding van de fotograaf van de betreffende foto op de deurmat
viel. Uit het daaropvolgende vonnis lijkt weliswaar op te maken dat zij zich van
geen kwaad bewust waren, maar uiteindelijk keerde zij na de zitting van de
rechtbank zo’n kleine € 4000 armer huiswaarts. De fotograaf had recht op een
verbod en een vergoeding voor de plaatsing van zijn foto (Rb Den Bosch, kanton,
2 oktober 2008).
Uit bovenstaande mag de openbaarmaker wel afleiden dat het oppassen geblazen
is bij gebruik van bekende portretten, ook wanneer die openbaarmaking op zich
onschuldig lijkt. De rechthebbende ligt op de loer. Sporters die een
verzilverbare populariteit genieten kan ik niet genoeg op het hart drukken
zorgvuldig om te gaan met het gebruik en de overdracht van de exploitatierechten
van zijn/haar portret. Laat u tijdig adviseren door een specialist want het
portretrecht kent meer mogelijkheden, maar ook meer voetangels en klemmen dan
het enkele artikel 21 Auteurswet doet vermoeden.
Mr. drs. Lars Bakers is advocaat bij Bingh Advocaten in Amsterdam.
Hij is gespecialiseerd in het Intellectuele Eigendomsrecht, waaronder het
merkenrecht, auteursrecht en portretrecht. Hij adviseert diverse bedrijven,
sportbonden en sporters op dit gebied. Meer informatie: bakers@bingh.com,
020-753 2900 en www.bingh.com.